Antecedentes de la Evolución de la Jurisprudencia Extranjera en Materia de Cirugía y Mala Praxis.

Articulo Publicado en el Periódico La Información, en fechas 26 Y 29 de Agosto de 2008

ILumiando el conocimeinto

Por Yluminada Taveras, M.A.

Los doctores Juan Carlos do Pico Y Carlos Luís do Pico Mai, en un boletín publicado en la Sección Revistas en la página de internet de la Asociación Médica de Argentina, titulado “cirugía y Mala Praxis” http://www.ama-med.org.ar/publicaciones_revistas3.asp?id=8, expresan el siguiente análisis:
Argentina: “La imputabilidad de la mala praxis se asienta en la culpa médica. La “culpa médica” se basa en la inmensa mayoría de los casos sobre un error técnico científico o en el incumplimiento del debido deber de vigilancia y de información al paciente, encuadrado ambos en una relación médico paciente poco edificante que dificulta el necesario consentimiento”.

En este país, en general, se conceptúa en doctrina que la obligación médica es una “obligación de medios” y solo por excepción “obligación de resultados”. Por ello, en caso de reclamo, es el reclamante quien debe probar la culpa médica en el acto dañoso cuando se persigue una reparación basada en el mal desempeño. La responsabilidad del profesional es pues “subjetiva” entre ellos, como principio.

Ante la dificultad probatoria que se da en múltiples casos, pese a la íntima convicción del error médico que no ha podido demostrarse en forma clara, evidente y certera, se ha ido insinuando una tendencia que tiene en cuenta esa dificultad probatoria para el accionante perjudicado frente a la facilidad con que el médico accionado podría hacer la prueba que interesa a la Justicia para demostrar la verdad, fijando así una pauta o vía legal de cooperación para mejor atender la carga de probar que le cabe al paciente en consonancia con la doctrina y jurisprudencia que imperan en otros países.

En el extranjero, se busca lograr consenso sobre una reforma para el caso del denominado “accidente médico”, en el interín las tendencias jurisprudenciales se inclinan a encausar la responsabilidad médica en un “sistema especial de responsabilidad civil”. Tratan de adoptar una síntesis de aquellas tendencias para ilustrar al respecto.

Italia: La Casación Civil Italiana viene reiterando una jurisprudencia ya consolidada en materia de responsabilidad civil del médico por actos quirúrgicos y en base a sus propios precedentes. La Suprema Corte de Italia estableció con fecha 4 de Febrero de 1998, que a fin de determinar a quien corresponde probar la responsabilidad del médico por los daños derivados de una intervención quirúrgica es necesario distinguir la hipótesis en la cual la intervención es de “difícil ejecución” de aquella otra hipótesis en la cual la intervención es de “fácil o rutinaria” ejecución.

Este problema que procesalmente se denomina “la carga de la prueba” o sea “a quien corresponde probar” en un juicio la culpa se resuelve en Italia de la siguiente manera:

a) Si la intervención quirúrgica es de “difícil ejecución” una vez demostrado que la prestación o acto quirúrgico conlleva problemas técnicos de particular dificultad, corresponde al paciente demostrar o probar la responsabilidad del médico en forma precisa y específica acreditando las modalidades no idóneas de la cirugía practicada y/o de las prestaciones post-operatorias inadecuadas.

b) Si la intervención es de “fácil o rutinaria ejecución”, probado esto por el paciente o sea probada la “no difícil” ejecución de la intervención quirúrgica, pesa sobre el profesional la carga de demostrar que el daño no derivó de su falta de diligencia o pericia a fin de eximirse de responsabilidad por los daños.

Este criterio se alinea en Italia en un contexto jurisprudencial ya arraigado en materia de prácticas quirúrgicas de diversos tipos sobre la base, siempre de la distinción de la intervención de “fácil o rutinaria ejecución”, o por el contrario de “difícil ejecución”. A este respecto, para la Corte Italiana, la intervención es considerada de “fácil ejecución” cuando no requiere una particular habilidad siendo suficiente una preparación profesional ordinaria y el riesgo es mínimo para el paciente.

Para dicha corte Italiana las intervenciones son consideradas de “difícil ejecución” cuando el caso concreto es extraordinario o excepcional, poco experimentado por la ciencia médica o bien cuando medien en la ciencia médica propuestas diversas e incompatibles entre ellas, o que requieren una notable habilidad o la solución de problemas técnicos nuevos o de especial complejidad.

En estos supuestos de excepción para la Corte Italiana, el profesional solo respondería frente a una culpa grave debidamente probada. La Justicia Italiana, para sustentar estos criterios, parte de una premisa que a una cura correcta de un padecimiento sencillo y sin complicaciones debe seguir un restablecimiento del paciente. De no lograrse la curación se desprende que en principio el médico ha obrado en forma incorrecta salvo su prueba en contrario.

No se trata de la atenuación de la responsabilidad del cirujano, sino de una directiva al juez para que valore las particulares dificultades técnicas del caso concreto, el margen de riesgo y demás circunstancias especiales.
Francia: En Francia el panorama adquiere características similares. La jurisprudencia francesa ha avanzado a favor de una redistribución de las llamadas cargas probatorias o sea de la obligación de probar que corresponde a las partes del proceso.

Además de haber resuelto en el caso de los denominados allí “cuidados corrientes” (inyecciones, extracciones, análisis de laboratorio, etc.), donde predomina el criterio de una suerte de presunción de culpa ó culpa virtual en caso de daños, la Casación Francesa ha establecido ya en 1996 una presunción de culpa en contra de las clínicas a propósito de las “infecciones nosocomiales” sufridas en el quirófano.

También en 1997 la Casación Francesa puso en cabeza del médico la obligación de probar en juicio el haber cumplido el deber de información previa sobre los riesgos de la intervención quirúrgica a practicar para obtener su consentimiento.
Esta línea del enfoque de la ampliación de la responsabilidad médica se complementa en Francia, con nuevos precedentes jurisprudenciales referidos a la utilización de las “cosas necesarias para la ejecución de la prestación médica” con lo que Francia se orienta en sus fallos hacia una mayor expansión de la tendencia hacia la categorización de ciertos actos médicos como “obligación de resultados”, pues se ha llegado a sostener que, conforme a la ética médica, toda actuación profesional debería siempre garantizar la seguridad a la que el paciente puede legítimamente aspirar para que no se le cause daño.

Esta tendencia en Francia no comprende solo el ámbito judicial, sino que también en materia de sanidad pública administrativa, el Consejo de Estado que es un órgano consultivo que produce dictámenes en materia administrativa y actúa como Tribunal Administrativo de Ultima Instancia en los litigios de orden contencioso administrativo, recurre a la doctrina de la “presunción de falta” según la cual la culpa profesional se presume en los supuestos de que el daño sufrido por el paciente resulta anormal teniendo en cuenta la naturaleza de la enfermedad tratada y de la intervención quirúrgica practicada.

La evolución de la doctrina y la jurisprudencia francesas ha ido aún más allá, pues han aparecido algunos fallos en los cuales lo que se presume no es sólo la “culpabilidad” sino también la “causalidad” o sea que la relación entre el daño y el acto médico se habla de la “causalite virtuelle” y de “presomption de causalite” llegándose así hasta hacer inicialmente responsable al médico de la pérdida de un chance por parte del paciente con las consecuencias que todo ello puede reportar para el profesional.

España: El caso español ha evolucionado de similar sentido: Así el Tribunal Supremo Español ha declarado que la culpa médica puede quedar demostrada cuando el daño causado “no se podría explicar de otro modo según la experiencia común”. Se dice así que la culpa se presume cuando en el curso del tratamiento o post-operatorio se producen hechos anormales difícilmente explicables de haber actuado el médico correctamente.

La carga de la prueba, o sea la obligación de probar, se invierte allí, o sea que corresponde al médico y no al paciente. Se impone la responsabilidad no solo por lógica, se sostiene, sino por el hecho que de otro modo la dificultad probatoria por parte del paciente que llevaría a su desprotección.
En España, los fallos han avanzado aún más allá, recurriendo a una regla según la cual, cuando demostrando que las medidas tomadas para evitar daños previsibles y evitables no han dado resultado, se acredita la imperfección y negligencia en la producción de los daños cuya reparación debe sentenciarse. “Algo ha faltado allí en los actos de prevención - se dice - y la diligencia no ha sido completa para evitar el daño y por ello corresponde sancionar”.

Alemania: En Alemania la situación se plantea también de forma similar. Aquí se actúa predominantemente en base al concepto de la llamada “prueba prima facie” según la cual el convencimiento del juez se extraería de la “máxima experiencia común” que permite, en determinados casos, que la afirmación de la parte obligada a probar su reclamo - si este resulta verosímil o evidente - faculta al juez no a tenerla por verdad probada sino para que se invierta a su favor la carga de probar que pasa en este caso a la parte contraria.

Pero en algunos casos aquella “máxima experiencia común” podría ser suficiente para formar la convicción del juez, sino media prueba en contrario según la doctrina alemana. Los autores sostienen con respecto a la mencionada “prueba prima facie” ó “máxima experiencia común” que, sí la experiencia enseña que si en las condiciones que el daño se ha producido, nada habría ocurrido si el profesional se hubiera comportado con corrección y normalidad, la “prueba prima facie” deviene en una auténtica presunción de culpa médica.

Un ejemplo aclara la doctrina anterior: en un caso en que después de una operación fueron extraídas de la herida, por otro cirujano, restos de apósitos y se prueba que en el ínterin no trató al paciente ningún otro médico, la llamada “prueba prima facie” permitió admitir que el primer cirujano obró negligentemente y responde por el daño.

Países del Commolaw: “En estos países la jurisprudencia maneja dos reglas principales. Una, según la cual “las cosas hablan por sí mismas”. A este respecto dicen los autores que hay cosas que puede hacer un médico para las cuales la calificación de imprudencia es tan evidente y sencilla que no requiere el dictamen de un experto. En estos casos la culpa surge de la realidad de los hechos pues “las cosas hablan por sí mismas”.

Se dan como ejemplos el caso de amputación o intervención equivocada en un miembro; el del cirujano que confunde los pacientes que debían ser operados e interviene a uno por otro, etc. Son eventos dañosos que hablan por sí mismos.
Esta regla se aplica desde un caso juzgado hace muchos años es aceptada también por los tribunales angloamericanos que consideran responsable a quien causa un daño en “circunstancias que hablan por sí mismas”. Se menciona que fue aplicada en los EE.UU. a partir del caso de una muerte producida por la aplicación de una droga que no estaba recetada, de efectos muy rápidos, y suministrada por error en un hospital, lo que llevó a la condena.

Una segunda regla que también se aplica en estos países es la denominada “RECTIUS” que es un instrumento procesal por el cual se dispensa de la carga u obligación de probar a quien por determinadas circunstancias de hecho se pretende proteger por encontrarse en situación de inferioridad.

De la síntesis que precede, para la cual se han seguido opiniones expuestas por el profesor Roberto Vázquez Ferreira en sus obras y trabajos publicados en la revista La Ley, se desprenden claramente los distintos caminos elegidos por el derecho comparado para llegar a favorecer, en alguna forma, al paciente en su tarea de aportar pruebas en los reclamos judiciales por reparación de daños, suavizando la exigencia legal de una prueba completa o plena de los hechos ante una serie de circunstancias que muchas veces colocan al reclamante en una situación de inferioridad en la litis.

Al respecto cabe recordar de paso, que ya el Tribunal Supremo de España ha llegado a propiciar la apreciación de la prueba en beneficio de la parte más débil en el proceso, que sería siempre el perjudicado por el acto dañoso. En este mismo país (España), el principio de que la prueba de culpa médica está a cargo del paciente fue seguido por la jurisprudencia de los tribunales españoles hasta que se inicia el fenómeno doctrinario de la “responsabilidad objetiva” comenzando por aceptarse la prueba de presunciones judiciales, la prueba de “las cosas hablan por si mismas” que hemos referido anteriormente hasta llegar a reconocer la llamada “inversión de la carga de la prueba” con los inconvenientes que esto puede reportar para una defensa médica.

Frente a todos estos antecedentes de la evolución de la jurisprudencia extranjera en esta materia, creen cabe reflexionar sobre la muy especial conveniencia de que frente a la “obligación de probar” que hoy, cabe al reclamante de la reparación del daño, resulta oportuno que el médico en un juicio en su contra debe por su parte aportar por todos los medios, los elementos probatorios que le permitan demostrar su NO CULPA en las consecuencias no buscadas de la prestación médica objeto del reclamo, cooperando así con la justicia para mejor atender a la obligación de probar a su propia defensa y a la demostración de la verdad.

Los Estados Unidos (USA): En los Estados Unidos la forma como se fija la relación médico paciente si la responsabilidad profesional se considera contractual cuando es (proveniente del incumplimiento de un contrato válido) o extracontractual (procedente de una declaración legal). El carácter contractual o extracontractual ha sido uno de los temas más debatidos en los últimos años en el derecho sanitario”.

Para que una relación por vía civil prospere, tienen que darse algunos requisitos: ante todo, una actuación negligente debe ocasionar un daño. En segundo lugar, debe establecerse y probarse un nexo causal entre una y otro, además, si el sistema de responsabilidad aplicado es el de responsabilidad extracontractual con responsabilidad subjetiva (por culpa), es el paciente quien deberá probar la conducta negligente del profesional; en cambio, si el sistema es el de responsabilidad objetiva (por riesgo) este requisito no es necesario.

Si la responsabilidad es contractual, se presupone la culpa del proveedor y éste deberá probar su inocencia. En los textos legales, cada vez hay más referencias a la “inversión de la carga de la prueba“, debido a la falta de información del consumidor y a sus dificultades para demostrar la culpabilidad del profesional.

La falta de información se hace patente en muchos momentos del proceso, y en dos ocasiones su asimetría es especialmente notable. La primera se produce cuando debe definirse la conducta negligente del proveedor; la segunda cuando debe acudirse al dictamen de los peritos.

Cualquier resolución judicial deberá basarse en la definición de “conducta diligente“. El proveedor será considerado negligente si su comportamiento no es el que determina un estándar de referencia. En los Estados Unidos, esta figura correspondería a la forma de actuar de un “buen padre de familia” que, en el caso de un profesional, se concreta a un parámetro de responsabilidad específica denominado comportamiento de un “buen profesional”.

La falta de conocimientos técnicos y científicos tanto del paciente como de los tribunales los incapacita para probar la relación causal entre conducta negligente y daño, y es necesaria la ayuda de los peritos para saber si existe motivo de demanda. Del mismo modo, con un régimen de responsabilidad subjetiva, el demandante debe confiar de nuevo en ellos para poder probar su demanda. Sólo si el sistema fuese de responsabilidad objetiva se evitarían los inconvenientes asociados a la exigencia de probar la negligencia.

Con este tipo de normas, y suponiendo que ambos agentes (proveedor y consumidor) estuvieran sujetos a riesgo moral, el paciente también, tendrá menores incentivos para prevenir los daños y más para presentar una reclamación. Y, si la función objetivo de los proveedores incluyera además de los beneficios otros argumentos (por ejemplo, la reputación), se estimularía claramente la selección de riesgos, explícita o implícita.

La demanda de una mayor calidad de los servicios Sanitarios y el aumento de volumen de reclamaciones afectan al mercado asegurador, y hacen que los profesionales contraten un mayor número de pólizas de seguro de responsabilidad médica. Incluso es posible, y actualmente habitual, que un mismo profesional esté asegurado con distintas pólizas que han suscrito la institución pública o privada, donde presta sus servicios, el colegio de médicos al que pertenece y él mismo de forma particular. Las pólizas de las Administradoras Sanitarias públicas incluyen tanto a los profesionales individuales como la responsabilidad que pueda tener la propia institución.

Cada profesional tiene una probabilidad de error o mala praxis distinta, y cuanto mayor es la probabilidad más alto debería ser el precio de la póliza. Pero la entidad aseguradora no puede ni identificar su riesgo y observar la diligencia de su comportamiento. Los precios de las pólizas se calculan habitualmente en función del riesgo medio del colectivo asegurado, de su especialidad médica (no cabe duda que ciertas especialidades tienen un mayor riesgo de error) o basándose en alguna otra característica observada.

Excepcionalmente, en los Estados Unidos algunos médicos se han visto imposibilitados de ejercer su especialidad al no poder cubrir los constantes aumentos del precio de las pólizas, indirectamente un precio más alto puede redundar en una mayor calidad de la prestación sanitaria. Un pago superior señala unos tratamientos o una especialidad de mayor riesgo, el proveedor querrá contrarrestar esa percepción disminuyendo el riesgo de error mediante su comportamiento.

Se considera, que tales fuentes de derecho de las jurisprudencias de estos países son casi similares a la de Republica Dominicana, lo cual trae como consecuencia que pueden aplicarse analógicamente o servir de referencia para los jueces fundamental una sentencia, en virtud de que estos países tienen similitud de los sistemas legales; por lo que es importante el manejo de la jurisprudencia extranjera.

La autora es Abogada-Notario. M.A. en Derecho Civil y Procedimiento Civil.
E-mail: yluminadataveras@hotmail.com yluminadataveras@gmail.com